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7 de Março de 2021
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    Alterações no Código Penal (Lei n.º 12.015/2009) em Relação ao Crime de Estupro e o princípio da dignidade da pessoa humana:

    A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Penal

    Arcenio Ivan Fischborn, Advogado
    há 3 meses

    1. INTRODUÇÃO

    Os Direitos Humanos ou Direitos do Homem são circunstanciais, históricos, uma vez que nascidos por um processo histórico em certas circunstâncias da experiência humana. Assim, é de costume dividir-se, dentro da teoria da constituição direitos de primeira, segunda e terceira geração (também chamada de “dimensão”). Nesse caso, fica demonstrado que os direitos não nascem todos de uma vez, mas que são os frutos de uma determinada circunstância histórica. Tendo-se em vista que cada geração de direitos nasce da necessidade dentro de determinadas circunstâncias surgidas ao longo do tempo.

    Assim, dentro dessa perspetiva histórica, a história do Direito demonstra que foi com o surgimento das burguesias europeias que ocorreu o reconhecimento dos direitos fundamentais: os direitos à liberdade, à propriedade, aos direitos políticos, de liberdade religiosa etc., os quais foram denominadas como “direitos de primeira geração ou dimensão”. Os direitos de primeira dimensão organizaram os direitos humanos em um sistema individualista, caracterizado por garantir liberdades em face do Estado, ou seja, obrigavam o Estado a abster-se de prejudicar o indivíduo.

    Os direitos da segunda dimensão são denominados “Direitos Sociais”, por exemplo: o direito à educação, à saúde, à alimentação etc. Esses direitos, ditos de segunda geração, de forma oposta àqueles de primeira geração, necessitam da intervenção estatal para concretizarem-se. A terceira geração ou dimensão de direitos, por sua vez, diz respeito aos direitos de titularidade coletiva ou difusa, com implicação transindividual, por exemplo: os direitos ao meio ambientes equilibrado, à paz, à cultura etc.

    Dentro desta concepção de três gerações de direitos, tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana como elemento integrador e harmonizador entre as gerações de direitos. Sendo a dimensão universal da “dignidade humana,” reconhecida por várias convenções internacionais como a forma de integrar os direitos das três gerações, ou dimensões, reconhecidas. O legislador, ao redigir a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, reconheceu a dignidade da pessoa humana em seu artigo , que declara: “A República Federativa do Brasil, […], constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […]; III – a dignidade da pessoa humana”.

    Ainda, a dignidade da pessoa humana, segundo o entendimento de Iserhard (2010, <https://www.ufrgs.br>), se trata do próprio valor fundante e, também, para o onde converge a teoria dos direitos humanos. É o corolário dos direitos humanos, no sentido do já defendido pelo filósofo alemão Emmanuel Kant, de que o ser humano seve ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado, pelo que só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, vive como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita.

    Vale lembrar ser o Direito uno, e sua subdivisão é realizada por questões didáticas, facilitando sua abordagem. Devido ao papel preponderante que apresenta a Constituição Federal, o Código Penal não pode estar em desacordo com a Constituição, considerando ser a Constituição liberal, o referido Código também deverá ser. A norma penal deve respeitar a dignidade humana, não colocando em perigo valores fundamentais da sociedade, devendo os princípios constitucionais e as garantias individuais servir como norte para aplicação e elaboração das leis. Nesse conceito a lei é presente, sendo totalmente respeitada, tendo como finalidade o respeito à igualdade, buscando-se o equilíbrio e a ordem social. Se faz necessários tais princípios, pois a norma não deve ter um simples fim arbitral, devendo esta encaixar-se com a realidade social.

    A igualdade jurídica da mulher é recente, assegurada juridicamente no Brasil apenas com a Constituição de 1988. A legislação expressa no Código Penal, que passa a dar maior relevância à dignidade humana que aos costumes e a moral sexual nos crimes de violência sexual, altera-se apenas em 2009. Indiscutivelmente, a sexualidade surge como um dos aspectos mais polêmicos e de difícil progresso implicados, ao considerar-se as dimensões de direitos e, apesar das lutas cada vez mais visíveis e articuladas dos movimentos, por exemplo: de feministas, de gays, de lésbicas, de transgêneros e de profissionais do sexo, ainda falta muito para ocorrer a participação, em igualdade de condições, destes grupos na vida social. Os direitos sexuais representam o grupo de direitos relacionados às questões de orientação sexual e identidade de gênero, vinculadas à expressão da sexualidade e à liberdade sexual, os ligados às relações sexuais propriamente ditas e suas consequências (tais como aborto, consentimento ou não da relação sexual e violência sexual e de gênero), e também os direitos ligados à saúde sexual (ISERHARD, 2010, <https://www.ufrgs.br>).

    Não se podendo negar que a garantia de um direito democrático da sexualidade perpassa todas as dimensões dos direitos humanos e fundamenta-se nos seus princípios, salientando-se que esses direitos têm como elementos a interdependência e a indivisibilidade. Tal perspectiva fundamenta um direito democrático da sexualidade que assegure, em oposição a qualquer discriminação negativa, a dignidade sexual. Entretanto, é bastante complexa a questão de entender e compreender os direitos da sexualidade como direito fundamental ou mesmo como um direito humano. Isto procede, em parte, porque os conflitos e tensões sobre a configuração de um direito decorrem, principalmente, do fato dessa matéria inserir-se, ao mesmo tempo, em esferas jurídicas distintas (BEZERRA, 2010, <http://revista.uepb.edu.br>).

    Podem ser observadas algumas tendências em relação ao tema “sexualidade” ao ser tal tratado pelo Poder Público: I – Se caracteriza pelo uso de leis criminais como instrumento de manutenção de uma moral hegemônica. Assim, ocorre que, em alguns países, a prática sexual que diverge da heterossexualidade permanece figurando como crime, algumas vezes submetido à pena de morte, enquanto em outros, como é o caso do Brasil, não existem mais leis criminalizando a homossexualidade, apesar de dados acerca da violência brasileira contra os grupos homossexuais serem alarmantes. II – O tipo penal em estudo diferencia-se do crime de estupro por não prever que haja a necessidade de Violência ou Grave ameaça para o agente cometer o ato libidinoso.

    Quando o agente pratica algum ato contra pessoa em situação de vulnerabilidade como exemplo, seja ela dormindo, em embriaguez total, ou menor de 14 anos, sabendo o agente de tal condição e aproveitando-se desta, aplicar-lhes-ão os ditames previstos no Art. 217- A.

    Tendo em vista os novos contornos sociais e demanda premente de uma maior e mais ampla proteção à dignidade sexual da pessoa humana, em face de constantes e graves violações ocorridas diuturnamente e em grande escala, surgiu a necessidade de uma atualização dos dispositivos legais que tinham como objeto de proteção a vida sexual e sua liberdade e em consonância com os anseios e necessidades de uma maior segurança protetiva em especial às crianças e aos adolescentes (NUNES, 2016).

    Dentro deste espírito, o reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo aplicado às leis infraconstitucionais, foi promulgada a Lei n.º 12.015, de 07 de agosto de 2009, a qual alterou a nomenclatura do Título VI do Código Penal, procedendo a substituição do antigo termo “crimes contra os costumes” pelo novo termo “crimes contra a dignidade sexual”, denominação mais adequada ao ordenamento jurídico atual. Tal mudança busca adaptar a legislação penal brasileira às novas tendências de direito surgidas a partir da Constituição Federal de 1988. Com o advento da lei magna ocorreu a adequação do Código Penal – datado de 1940 – no que concerne aos crimes sexuais, à realidade trazida pela Lei Maior, uma vez que a esta erigiu o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como eixo valorativo (NUCCI, 2012).

    O Código Penal de 1940 trazia no Título VI da Parte Especial os denominados “Crimes contra os Costumes”. Entendiam-se costumes como sendo “os hábitos de vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais”. No entanto, algum tempo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, vários doutrinadores passaram a criticar a opção do legislador em manter os “costumes” como bem jurídico protegido. Isso porque esses princípios éticos, no que diz respeito à sexualidade, não estariam mais presentes na sociedade moderna, diante da inegável evolução social e do consequente comportamento mais liberal, razão pela qual há muito tempo deveria ter sido reformado o Código Penal, substituindo a rubrica utilizada (costumes) pela dignidade da pessoa humana, exatamente por não interessar ao legislador os hábitos sexuais das pessoas, ainda que imorais ou inadequados (CONEGUNDES, 2015).

    O presente trabalho visa investigar as alterações trazidas pela Lei n.º 12.015, de 07 de agosto de 2009 e a relação dessas alterações com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

    O presente trabalho está dividido em dois capítulos:

    No primeiro: serão trazidas informações acerca do crime de estupro, e apresentadas e comentadas as alterações trazidas pela Lei N.º 12.015/2009.

    No segundo capítulo:

    O método de abordagem será hipotético-dedutivo, partindo-se da análise da possibilidade, ou não, de ser aplicado o princípio da falseabilidade a determinadas teorias ou teses jurídicas do Direito. O método de procedimento será o monográfico, com a técnica da pesquisa bibliográfica em dados secundários em livros, periódicos e bases de dados voltados ao Direito e à Filosofia do Direito.

    2 O CRIME DE ESTUPRO: AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS AO CÓDIGO PENAL PELA LEI N.º 12.015/2009

    A nova denominação dirigida à prática de crimes de natureza sexual evoluiu, uma vez que deixou a referência aos costumes da Sociedade (muito embora possa ser dito que estes estão englobados pelo conceito de “dignidade”, o qual é amplo), no sentido de afastar a ideia de determinar como as pessoas deveriam se comportar sexualmente na sociedade, porque esses costumes representavam uma visão superado de quais bens jurídicos deveriam ser protegidos, provenientes de uma Sociedade que também evoluiu (TREGER; SÁ, 2010).

    Ao mencionar a dignidade sexual como bem jurídico protegido, o Código Penal (CP)- elaborado muitas décadas antes da Constituição Federal de 1988 (CRFB 1988)- ingressa em cenário harmônico com o conteúdo da Lei Maior. Uma vez que, considerando os direitos fundamentais à dignidade, à intimidade, à vida privada e à honra, presentes no artigo , da CRFB 1988, quando considerados em conjunto, depreende-se ser decorrente destes o direito dos indivíduos à satisfação dos desejos sexuais do ser humano, de forma digna, respeitada e com liberdade de escolha; porém, vedando quaisquer formas de exploração, violência ou grave ameaça (NUCCI, 2012).

    Como esclarece Nucci (2012), para o crime de estupro existe apenas a forma dolosa, inexistindo a forma culposa. Também, há a presença de um elemento subjetivo no tipo específico do crime de estupro que consiste na finalidade do sujeito ativo desde crime de obter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, com o intuito de satisfazer a sua lascívia.

    De acordo com o art. , V da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), é o estupro considerado um delito hediondo, trazendo por consequência, todas as privações impostas por essa lei, como: cumprimento da pena inicialmente em regime fechado; a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória com fiança; aumento do prazo para obtenção do livramento condicional, bem como para progressão de regime; a impossibilidade de concessão de indulto, graça, ou anistia, dentre outros.

    Antes da alteração legislativa, o art. 213 do CP possuía a seguinte redação: “Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. Por sua vez, antes da alteração legislativa, o art. 214 do CP possuía a seguinte redação: “Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos” (BRASIL, 1940, <http://www.planalto.gov.br>).

    Para a consumação do delito de estupro, no que se refere à prática da conjunção carnal, não se exige a introdução completa do pênis na vagina, tampouco a ejaculação do agente (no caso de ser o homem o sujeito ativo) ou a satisfação de seu desejo sexual. Já em relação à segunda parte do art. 213 do CP, a consumação ocorre com a prática de outro ato libidinoso, ou no momento em que o sujeito passivo, constrangido e sob ameaça, permite que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal, por exemplo: toques nas partes íntimas, felação, coito anal etc. (SILVA, 2010, <http://docs.uninove.br>).

    Dessa forma, considera-se consumado, também o crime se o agente, por exemplo: valendo-se de ameaça, obriga a vítima a tocar-se, com o fim de masturbar-se. Podendo o toque dar-se, também, no próprio agente autor do crime ou em terceira pessoa. Assim, nos exemplos citados, estará consumado o delito com a ocorrência desse toque. Ainda, existe a possibilidade de consumação se o agente ou terceiro atuar sobre o corpo da vítima, tocando-a em suas partes pudendas. Como se trata de crime plurissubsistente, ou seja, composto de vários atos que compõem a conduta, admite-se a tentativa. Exemplo de tentativa de estupro seria o caso de determinado o agente que, após retirar a roupa da vítima, é impedido de consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade (SILVA, 2010, <http://docs.uninove.br>).

    Diz a CRFB 1988 em seu art. , XL: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Com a reforma do CP pela Lei nº 12.015/2009, o tipo penal “atentado violento ao pudor” foi incorporado por outro delito, o de “estupro”; sendo o tipo penal “atentado violento ao pudor” expressamente revogado pela lei supracitada. Importante destacar que, neste caso, não houve a hipótese de abolitio criminis, mas sim a inserção do tipo do art. 214 do CP como um dos núcleos do art. 213 do mesmo diploma legal, o que gerou a revogação formal do atentado violento ao pudor. Assim, em relação à ocorrência da hipótese de abolitio criminis: quando é reconhecida a abolitio criminis é decretada a extinção de punibilidade pelo juiz, não permanecem os efeitos da sentença em desfavor do réu ou do sentenciado, eliminando-se a anotação da folha de antecedentes criminais. O fenômeno da extinção da punibilidade, que ocorre quando a lei posterior deixa de incriminar determinada conduta, gera a retroatividade da lei penal mais benéfica à data do fato anteriormente considerado delituoso (SILVA, 2010, <http://docs.uninove.br>).

    Do mesmo modo, não ocorreu a descriminalização da conduta referente ao atentado violento ao pudor, pois sua prática continua sendo reprovável socialmente. Portanto, a conduta referente ao delito de atentado violento ao pudor apenas foi transferida ao artigo precedente (Art. 213 do CP). Este fenômeno denomina-se “continuidade normativo-típica”, o qual se opera quando há apenas a migração dos elementos anteriormente contidos na figura típica revogada, ou seja, o que era proibido antes da vigência da Lei nº 12.015/2009 continua criminalizado e defeso na redação do art. 213 do Código Penal (SILVA, 2010, <http://docs.uninove.br>).

    Assim, percebe-se claramente que a prática anteriormente incriminada no art. 214 do CP foi expressamente contemplada pela nova lei, a qual apenas operou o deslocamento de sua tipificação para a previsão do art. 213 do CP, caracterizando o fenômeno da continuidade normativo-típica. Dessa forma, com a alteração trazida pela Lei n.º 12.015/09 foram reunidas as condutas antes tipificadas no art. 213 e no art. 214, ambos do CP, em um tipo penal único, que passou a ser o novo art. 213, recebendo o nome de “crime de estupro” (NUCCI, 2012).

    Assim, o art. 213, caput do CP passou a ter a seguinte redação: “Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos” (BRASIL, 1940, <http://www.planalto.gov.br>).

    Afirma Nucci (2012) que, a Lei 12.015/2009, transformou o estupro em crime comum, em razão do que, atualmente, o sujeito ativo ou passivo deste tipo penal pode ser qualquer pessoa: tanto do sexo masculino quanto do feminino. Diferentemente da redação anterior, quando apenas o homem poderia ser sujeito ativo do crime de estupro e apenas a mulher o sujeito passivo do mesmo crime uma vez que havia a necessidade de conjunção carnal (introdução do pênis na vagina), sendo as demais formas de violação sexual (como a anal) enquadradas no antigo tipo penal “atentado violento ao pudor”.

    Ao promover a fusão tipológica do atentado violento ao pudor com o crime de estupro, o legislador preferiu o caminho de uma incriminação unificada das condutas praticadas com violência ou grave ameaça contra a liberdade sexual. Em síntese, são os coitos por via vaginal (“conjunção carnal”, na linguagem codificada), anal ou oral (referidos como"outros atos libidinosos", conforme a lei penal), praticados contra a vontade da vítima e que podem ser reunidos sob a denominação genérica de “atos de violação da integridade sexual de outrem” (NUCCI, 2012).

    Se da conduta levada a efeito pela prática de estupro, mediante violência ou grave ameaça, resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima for menor de dezoito ou maior de quatorze anos a pena cominada eleva-se, passando a ser de oito a doze anos de reclusão (SILVA, 2010, <http://docs.uninove.br>).

    Para Silva (2010, <http://docs.uninove.br>), a conjunção alternativa “ou”, no texto do artigo 2013: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, na verdade não caberia no contexto que o legislador almejou ali expressar. Pois a finalidade de se estabelecer tal qualificadora foi justamente proteger a dignidade sexual dos menores de dezoito e maiores de catorze anos, majorando-se a pena do estupro. Portanto, entende que em vez de “ou”, dever-se-ia ler e. De fato, o legislador pretendeu garantir maior proteção penal às vítimas menores de dezoito e maiores de quatorze anos, em razão da proteção integral do adolescente, prevista no § 4º do art. 227, caput, da Carta Magna, que assevera: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

    O artigo 234-A do CP foi inserido pela Lei nº 12.015/2009, com a seguinte redação:

    Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

    […];

    III - de metade, se do crime resultar gravidez; e

    IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (BRASIL, 1940, <http://www.planalto.gov.br>).

    No inciso III, do artigo supratranscrito, o legislador acrescentou causa de aumento de pena para o caso de o crime resultar em gravidez, por conta do mal ocasionado à mulher vítima de estupro que, ao optar pelo aborto legal, previsto no art. 128, II, do CP, ceifa a vida do feto e carrega consigo grande trauma durante a vida. Nesse caso, a ofensa à dignidade sexual da vítima é bem mais profunda e, por essa razão, o legislador entendeu dever o agente do crime, merecer maior punição por parte da lei penal (SILVA, 2010).

    O agente terá a pena elevada, ainda, se contaminar a vítima por doença sexualmente transmissível de que sabe ou deva saber ser portador (inciso IV). No entanto, caso o sujeito ativo não tenha ciência de que era portador da doença poderá alegar o seu desconhecimento para afastar a elevação da pena, uma vez que, se este realmente não sabia de seu estado de portador de doença sexualmente transmissível, ocorreria a punição objetiva do sujeito ativo, o que é vedado (SILVA, 2010).

    3. O NOVO TIPO PENAL DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

    A Lei nº 12.015/2009, também, introduziu figura típica ao Código Penal sob o novo nomen iuris de “estupro de vulnerável”, caracterizado como um tipo autônomo, distinto daquele capitulado no artigo 213 do mesmo diploma legal. Sob o prisma criminal, a vulnerabilidade está intimamente ligada à ideia de pessoas que não detém aptidão psicológica para compreender o caráter lascivo do ato sexual ou sequer possuem condições mínimas de normalidade psíquica para manifestar livremente seu desejo quanto a prática da relação sexual (NUCCI, 2012).

    Assim, na atual redação deste art. temos:

    Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com

    menor de 14 (catorze) anos:

    Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

    § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput

    com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o

    necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer

    outra causa, não pode oferecer resistência [...].

    § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

    Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

    § 4º Se da conduta resulta morte:

    Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

    (Brasil, 1940, <http://www.planalto.gov.br>)

    No entender de Nucci (2012), a vulnerabilidade contida no art. 217-A é a capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essência, existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir no ato sexual. O sujeito ativo do crime agora denominado “estupro de vulnerável” pode ser qualquer pessoa: homem ou mulher, admitindo-se coautoria e participação. O sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela equiparada. Nos termos da lei, vulnerável é o menor de catorze anos, presumivelmente incapaz. A ausência de maturidade sexual ou desenvolvimento mental completo para consentir com a prática do ato sexual é presumida pela tenra idade da vítima. O elemento subjetivo desse crime é o dolo específico, o que exige obrigatoriamente uma finalidade libidinosa, com o objetivo de atender o apetite sexual. O agente deve ter plena consciência sobre a condição da vítima. A lei deixou de considerar como elemento normativo do tipo penal a chamada presunção de violência ou grave ameaça, bastando para a realização desta nova infração penal, que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de catorze anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso (NUCCI, 2012).

    Muito embora o legislador tenha conferido caráter absoluto, no que tange à presunção de violência, não se pode deixar de considerar a possível ocorrência do erro de tipo, o que afastaria o elemento subjetivo, de maneira a tornar a conduta atípica. Ou seja, o autor do crime precisa ter ciência de que a relação sexual se dá com pessoa em qualquer das situações descritas no art. 217-A. Se tal não se der, ocorre erro de tipo, afastando-se o dolo e não mais sendo possível a punição, visto inexistir a forma culposa para esse crime (TREGER, 2010).

    Enquadrar-se-ia nessa hipótese, por exemplo, os fatos em que o agente, por erro inescusável e invencível, entende que sua companheira possui idade superior a que de fato tem, ou por erro determinado pela própria ofendida ao oferecer dados pessoais inverídicos ao agente, como mentir a idade ou oferecer informações alteradas de seu nascimento (NUCCI, 2012).

    Mesmo antes do advento da Lei nº 12.015/2009, já se discutia o caráter absoluto (iures et de iure) ou relativo (iuris tantum) da presunção de violência na relação sexual envolvendo menores de quatorze anos, sobretudo se poderia haver flexibilização e o consequente afastamento do caráter criminoso da conduta, a depender de algumas circunstâncias (por exemplo: relacionamento amoroso preexistente entre a vítima e o autor e experiência sexual da vítima). Assim, a concordância do menor com a prática do ato sexual não acarreta em atipicidade da conduta, ainda que não haja violência ou grave ameaça na ação. Entretanto, parcela da doutrina entende que é cabível a flexibilização da norma, admitindo a atipicidade da conduta, haja vista a ausência de violação ao bem jurídico tutelado: a dignidade sexual (NUCCI, 2012)

    O Estatuto da Criança e do Adolescente considera “adolescente” a quem conte com mais de 12 (doze) anos de idade. Podendo, desde então, ser apreendido pelo cometimento de um ato infracional análogo a crime. Neste diapasão, os defensores deste posicionamento questionam por qual motivo o maior de doze anos pode ser sujeito passivo de medidas socioeducativas decorrentes da prática de ato infracional (BRASIL, <http://www.planalto.gov.br>).

    Na sociedade moderna, é comum o despertar precoce da sexualidade, valorar tal comportamento como imoral ou atribuir a pecha de imoral ou corrompido ao menor é desprezar a liberdade de autodeterminação sexual do indivíduo e o seu direito de buscar prazer (NUCCI, 2012).

    Em sentido diametralmente oposto, parcela da doutrina defende que o critério adotado pela lei é objetivo, não sendo possível excluir determinadas pessoas menores de quatorze anos da definição de vulneráveis, mesmo que sejam sexualmente ativos ou de corrupção notória. Para estes o Poder Legislativo, de modo claro e absoluto, considerou os menores de quatorze anos não dotados de discernimento próprio suficiente para decidir sobre seus atos sexuais, não cabendo nenhuma exceção. Em sede jurisprudencial, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento afastando a possibilidade de relativização da vulnerabilidade etária. Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal também adota essa orientação, contentando-se, para a configuração do crime previsto no art. 217 – A do CP, que a vítima seja menor de quatorze anos, sendo irrelevantes as circunstâncias em que ocorreram a relação sexual (NUCCI, 2012).

    A vida em sociedade impõe riscos que não podem ser punidos pelo Direito Penal, uma vez, que a sociedade com eles precisa conviver. Este tem duas funções, a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando sua interpretação, e dele excluindo as condutas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função consiste em orientar o legislador quanto à formação das normas, com a finalidade de proteger os bens jurídicos mais importantes. Verifica-se que o Direito Penal só pune atividades que tenham relevância social, que agridam o interesse coletivo, e por tal motivo as condutas aceitas pela sociedade não sofrem com uma valoração negativa, sob pena da lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade (SILVA; FERREIRA, 2010).

    Tal ideia parte de um critério subjetivo de aceitação ou reprovação por parte da sociedade, sendo esta responsável pelo “senso de justiça”, lembrando-se que a lei não deve punir algo considerado “normal” pela sociedade. Pode-se exemplificar tais fatos com o crime de adultério, que antigamente estava previsto no art. 240 do CP, sendo que, para a sociedade tal conduta deixou de ser vista como criminosa, motivo que levou o legislador a adequar tal conduta conforme o costume, ratificando que as leis devem ser adequadas conforme a Sociedade. A diferença entre o princípio da adequação social e o princípio da insignificância consiste que, no primeiro a conduta deixa de ser punida, por ser considerada normal, quanto no segundo sua lesividade é insignificante (SILVA; FERREIRA, 2010).

    Outra inovação legislativa que veio ao encontro da valorização e proteção da dignidade sexual foi a Lei n.º 13.718/18, publicada no Diário Oficial da União em 25 de setembro de 2018. A importância dessa lei reside no fato de trazer mais uma inovação legislativa no tocante aos crimes contra a dignidade sexual incluiu no CP, o seguinte art. “Art. 215-A, Importunação Ofensiva ao Pudor, tipificando as condutas de Importunação Sexual e de divulgação de cena de estupro”, ambas as condutas são de ação pública incondicionada, e revogaram o art. 61 da Lei de Contravencoes Penais.

    Antes do advento da Lei n.º 13.718/18, permitiu às vítimas que se sentiam afrontadas, ultrajadas e humilhadas por agentes que aproveitavam-se do fato de estas condutas estavam aparadas apenas pelo art. 61 da Lei de Contravenção Penal, que dispunha o seguinte: “Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis”.

    Nota-se que, para a caracterização deste delito, o ato do sujeito ativo, querer de alguma forma satisfazer sua libido, seja esfregando, ejaculando, tocando cometerá o delito tipificado no artigo 215 – A do CP. A anuência da vítima é requisito indispensável para configurar do delito. Não estando a vítima em nenhuma das hipóteses de vulnerabilidade, o ato de consentir desclassifica a conduta em estudo, devendo ser sua anuência livre e de espontânea vontade. Quando aos sujeitos sejam eles passivos ou ativos É crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, seja do mesmo sexo/gênero ou não. A vítima pode ser qualquer pessoa, ressalvada a condição de vulnerável, (que não impede sua subsunção do fato à norma, quando a vítima for vulnerável, desde que não haja contato físico).

    O tipo penal do art. 215-A diferencia-se do crime de estupro por não prever que haja a necessidade de “Violência ou grave ameaça” para o agente cometer o ato libidinoso. Estes são elementos do tipo e necessários para a configuração do delito de estupro, não sendo permitidos pelo princípio da especialidade que em casos que haja ímpeto ou brutalidade no cometimento dos atos libidinosos a possibilidade do enquadramento no art. 215-A. Quando o agente pratica algum ato contra pessoa em situação de vulnerabilidade como exemplo, seja ela dormindo, em embriaguez total, ou menor de 14 anos, sabendo o agente de tal condição e aproveitando-se desta, aplicar-lhes-ão os ditames previstos no art. 217-A. Destaca-se que os crimes previstos nos art. 213 (estupro), quanto do 217-A (Estupro de vulnerável), são considerados crimes hediondos. Porem, o artigo 215-A, não é classificado crime hediondo .

    CONCLUSÃO

    A Lei nº 12.015/2009, trouxe importantes alterações ao Código Penal Brasileiro: o tipo penal “atentado violento ao pudor” foi expressamente revogado por essa lei e incorporado pelo delito de estupro. No entanto; não houve a hipótese de abolitio criminis, mas a incorporação deste antigo tipo penal ao crime de estupro. A referida lei, também introduziu ao Código Penal o novo nomen iuris de “estupro de vulnerável”, caracterizado como um tipo penal autônomo. Ainda, a designação “crimes contra os costumes” substituiu “crimes contra a dignidade sexual” e tornou o estupro crime comum, tanto homens, quanto mulheres podendo estar na posição de sujeito ativo ou passivo desse tipo penal. Tais mudanças buscaram adequar a lei penal brasileira aos princípios surgidos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, em especial o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio este que reconhece o ser humano como o próprio valor fundante e para onde dirigir-se-ia a teoria dos direitos humanos, sendo o corolário dos direitos humanos, no sentido defendido pelo filósofo alemão Emmanuel Kant, de o ser humano ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Mesmo antes do advento da Lei nº 12.015/2009, já se discutia o caráter absoluto ou relativo da presunção de violência na relação sexual envolvendo menores de quatorze anos, sobretudo se poderia haver flexibilização e o consequente afastamento do caráter criminoso da conduta, a depender de algumas circunstâncias (relacionamento amoroso preexistente entre a vítima e o autor e experiência sexual da vítima, por exemplo). Assim, a concordância do menor com a prática do ato sexual não acarretaria em atipicidade da conduta, ainda que não haja violência ou grave ameaça na ação. Entretanto, parcela da doutrina entende que é cabível a flexibilização da norma, admitindo a atipicidade da conduta, haja vista a ausência de violação ao bem jurídico tutelado, a dignidade sexual. Apesar desse entendimento, conclui-se pela necessidade de manter a presunção absoluta de estupro e a punição ao maior de idade que mantenha relação sexual com menor de 14 anos, uma vez que a intenção do legislador, foi a de proteger estes menores, porém, as situações devem ser avaliadas caso a caso.

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